人们一旦假设，绝对权力因出于民意便会同宪法规定的自由（constitutional freedom）一般合法，那么这种观点就会……遮天蔽日，使残暴横行于天下。
阿克顿勋爵（lord acton）
1．在上文的讨论中，我们之所以对德
的发展给予了较多的关注，部分原因是法治的理论（如果不是法治的实践）在这个家得到了最为深刻的发展，另一部分原因是，我们有必要理解，为什么对法治的反动也始于该。有如社会主义理论一般，摧毁法治的各种法律理论也源出于德，并从那儿传播到世界其他各。
从自由主义的胜利到转向社会主义或一种福利家，其间的时距在德要比在任何其他地方都短得多。旨在保障法治的各种制度尚未建成，各种思
便业已转向，并开始阻碍这些法治制度去服务于那些原本建构这些制度所旨在实现的目的。政治情势的变化与纯粹的智识发展二者结合在一起，大大加速了那种对法治的反动进程，而这种进程在其他家则要缓慢得多。众所周知，德的统一进程最终是通过政治家的技巧来完成的，而不是经由逐渐的进化来实现的；然而这一事实却强化了这样一种信念，即凭空思考的设计（deliberate design）当可以根据一种预先构想的模式重新建构社会。由这种情势所激发起来的社会自负和政治上的野心，又在另一个向度上得到了当时在德盛行的哲学思的强烈支持。
那种关于政府不仅应当推行“形式正义”（formal justice）而且还应当实施“实质正义”（substantive justice，即“分配正义”或“社会正义”）的要求，自法大革命始就不断为人们所主张。到19世纪末，这些观点已对法律学说产生了深刻的影响。1890年，一位主要的社会主义法学理论家曾以这样的方式表达了那种在此后日渐成为占支配地位的学说，“通过完全平等的方式对待所有的公民，而不论其个人品质和经济地位为何，并且通过允许他们之间展开无限制的竞争的方式，导致了这样一种结果，即商品的生产也得到了无限的增长；但是，贫困的弱者仅能得到此一产出中的一小部分。因此，新的经济立法和社会立法都应当力图保护弱者以对抗强者，并确使他们也能在一定的程度上获得良好生活所必须的财富。这是因为在今天，人们已经认识到，最大的非正义莫过于对事实上不平等的现象做平等的对待”！法著名作家阿纳道勒·佛朗斯（anatole france）也曾讽刺过“崇高的法律平等：这种法律赋予富者和贫者以平等待遇，竟然一视同仁地禁止他们栖宿于桥梁之下、沿街乞讨并偷窃面包”。此一名言曾被那些善意但却不动脑筋的人无数次地引证，然而他们却并不知道他们正在摧毁着无偏无倚的正义之基础。
2．这些政治观点所获得的强势地位，亦得到了那些虽产生于19世纪初叶但却在当时才影响日隆的各种理论观点的极大支持；尽管这些理论观点在诸多方面都存在着极大的分歧，但它们却有一相同的方面，即它们都不赞成用法律规则去限制政府的权力，并慾求给予政府的组织化力量（organized forces）以更大的权力，刻意根据某种社会正义的理想去型构社会关系。就此而言，我们可以说有四大知识运动一直在推进社会朝着这个方向发展，依其重要
的顺序来看，它们是法律实证主义（legal positivism）、历史主义（historicism）、“自由法”学派（free law school）”和“利益法理”学派（the school of jurisprudence of interest）。我们在讨论第一大运动之前，先简要地考虑后三大运动，因为第一大运动需要我们多费些笔墨。
只是到了晚近才广为人知的“利益法理学”的传统，乃是一种社会学的法律研究进路，多少有些类似于当代美的“法律现实主义”（legal realism）。至少就其间较激进的观点看，利益法理学力图否弃那种主张在审理案件时适用严格法律规则（strict rules oflaw）的逻辑建构论（logical construction），而代之以对具
案件中的重大特定“利益”进行直接评估。“自由法”学派在某种程度上乃是与“利益法理学派”相平行发展的一种智识运动，其主要关注点在刑法。“自由法”学派的目标在于尽可能地将法官从既有规则的束缚下解放出来，并赞同法官主要根据其“正义感”（sense of justice）去审理个别案件。“自由法”学派的观点，一如人们常常指出的那样，它在很大程度上开启了全权家（totalitarian state）的专断政治之道。
对于本书所指的“历史主义”，必须加以精确界定，以严格区别于此前伟大的历史学派（包括法理学及其他学科中的各种历史学派）；“历史主义”乃是这样一种学派，它主张对历史发展的必然规律加以认识，并宣称能够从此洞见中推演出何种制度更适宜于现状的知识。这种观点导向了一种极端的相对主义，它不承认我们是我们自己这个时代的产物，也不相信我们在很大程度上受限于我们所承继的观念或理念，相反它以为我们能够超越这些限度，能够明确地认识到各种情势是如何决定我们现有的观念的，并且还能够运用这种知识以一种适合于我们时代的方式重构我们的制度。这样一种观点自然会导致对所有无法从理上证明的规则的否定，也会对那些并不是根据凭空思考而设计出来以实现某个特定目的的规则的否定。就这一点而言，历史主义支撑了我们将在下文讨论的法律实证主义的主要论点。
3．各种法律实证主义理论的提出，其直接目的便在于反对自然法传统（the tradition of a law of nature）。尽管在两千多年的历史中，自然法传统为人们讨论本书所涉及的那些核心问题提供了一个重要的框架，然而本书却未对自然法传统本身进行讨论。对于许多人来讲，自然法观仍能解答我们在当下面对的最为重要的问题。然而，我在前此各章节讨论本书的问题时，却没有使用这个观念，而这当然是审慎考虑的结果，其原因是以自然法为旗号而发展出来的种种学派，所主张的理论实在差别太大，而要对它们之间的异同进行分……
自由秩序原理第16章 法治的衰微未完，请进入下一小节继续阅读..