就因这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。
塞尔登（john selden）
1．经过先前章节的讨论，本章的任务便在于努力将各种历史趋向汇总在一起加以分析，并系统地指出法治下的自由（liberty under the law）的基本条件。人类从长期且困苦的经验中习得，自由的法律（the law of liberty）必须具有某些属
。那么它有哪些属呢？
首先，我们必须强调指出的是，由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么：亦即关注具
法律所应当拥有的一般属。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法（legality）的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。
从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是，法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法规定（constitu-tional provisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者（the ultimate legislator）绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”（a meta-legal doctrine，亦可转译为“超法律原则”）或一种政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中，这意味着除非法治业已构成了此社会共同之道德传统的一部分（亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想），否则它就不会普遍有效。
正是这一事实使得对法治原则的持续抨击成了一种极为不祥的征兆。更有进者，对法治原则的诸多运用，乃是我们能希望极力趋近但却根本不可能完全实现的理想，所以种种对法治原则的抨击所具有的危险也就更大了。如果法治的理想成了公共意见（public opinion）中的坚实要素，那么立法及司法就将越来越趋近于此一理想。但是值得我们注意的是，如果法治的理想被认为是一种不可行的、甚至是一种不可慾的理想，而且人们亦不再去努力实现此一理想，那么这一理想就会迅速地化为乌有。在法治理想缺失的境况中，社会将很快堕入专断暴政的状态，而这正是整个西方世界在过去两三代的时间中所持续遭遇的威胁。
当然，牢记以下这点也具有同等重要的意义，即法治所限制的只是政府的强制活动，在我们看来，政府的活动远非只是强制活动，即使为了实施法律，政府也要求拥有它所能够管理的人力及物质资源的机构。此外，还存在着一些只属于政府活动的领域，例如对外政策领域，在这些领域中，通常不会发生强制公民的问题。我们拟在后文中讨论政府的强制活动与非强制活动之间的区别。而就我们此
的讨论言，重要的是指出：法治只关注政府的强制活动。
政府所能运用的主要的强制手段乃是惩罚。根据法治，政府只能当个人违反某一业已颁布的一般规则时，才能侵入他原受保护的私人领域，以作为对他的惩罚。“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则，因此是法治理想的最为重要的结果。但是，此一原则的陈述初看上去虽似明确，然而如果我们追问此一原则中“法”（law）的确切的含义，那么我们就会发现，这样的一种陈述还有着一大堆难题尚待解决。当然，如果这个“法”只规定不论谁违背了某个官员的命令，他就将受到特定方式的惩罚，那么“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则就显然不能令人满意。然而我们必须承认，纵使在最为自由的
度，法律也常常会规定这类强制的惩罚行动。显而易见，一个人可以在某些特定情形中（如他不服从警察的命令）“实施公害”、“侵扰公共秩序”或“阻碍警察执行公务”而不遭受一定的惩罚，这样的家很可能从未存在过。因此，如果我们不对那些综合起来方使法治成为可能的全部原则进行考察，那么我们就根本无法充分理解法治原则中的这个核心原则。
2．我们在前文中业已指出，法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提，而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为“法”。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与家间关系的“实质”法律［substantive（or“material”）laws］。绝大部分这类所谓的“法律”，毋宁是家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而，在当今的各个家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可慾之举？对此，我们所主张的解决方式是，一方面将制定一般规则的任务和向行政机构发布命令的任务分别委之于两个独立的代议机构，而另一方面又将它们做出的决定都置于独立的司法审查之下，使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之，尽管我们希望这两类决定都能按照民主的方式加以制定，但是这未必意味着它们应当由同一机构进行制定。
然而，当下的制度安排则倾向于掩盖这样一个事实，即尽管政府必须管理或运用其所拥有的手段（包括被雇来执行其指令的人所提供的服务），但是这并不意……
自由秩序原理第14章 个人自由的保障未完，请进入下一小节继续阅读..