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《自由秩序原理》第10章 法律、命令与秩序

经济类作品

  秩序并非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡。

   j.ortegay gasset

  1.“每个个人的存在和活动,若要获致一安全且自由的领域,须确立某种看不见的界线(the invisible border line),然而此一界线的确立又须依凭某种规则,这种规则便是法律”。这是19世纪的一位大法学家所提出的基本的自由的法律观(the basic conception of the law of liberty);他即是冯·萨维尼(f.von savigny)。然而自此以后,这种视法律为自由之基础的法律观,却在很大程度上被人们遗忘了。本章的主要目的便在于恢复这一法律观,并使之得到更为精准的阐述;我们之所以要做此一努力,其原因是法治下的自由理想(the ideal of freedom under the law,正是以这样法律观为基础的)而且也正是这样一种法律观,才使得人们将法律称为“自由的科学”(the science of liberty)有了可能。

  人的社会生活,甚或社会动物的群ti生活,之所以可能,乃是因为个ti依照某些规则行事。随着智识的增长,这些规则从无意识的习惯(unconscious habits)渐渐发展成为清楚明确的陈述,同时又渐渐发展成更为抽象的且更具一般xing的陈述。不无遗憾的是,我们对各种法律制度(the institutions of law)的熟悉,却使我们对抽象规则(abstract rules)界分个人领域的方法所具有的精微复杂之奥秘视而不见。如果这种方法是精心思虑设计的产物,那我们完全可以说,它当之无愧地应归入人类最伟大的发明之列。但是,它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币、或大多数习俗及惯例一样,几不可能是任何个人心智的发明所致。

  这种根据规则界定个ti领域的情形,甚至在动物世界中亦有发生。在动物界,也存在着一定程度的秩序,以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此干扰的情况;这种秩序常常产生于下述事实,即个别动物在远离其兽穴时,往往不愿与其他动物争斗。结果,当两个动物在某个中间地带相遇时,其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量角斗之前就跑开。据此可见,属于每个动物的领域并不是经由具ti边界的划定来确定的,而是通过对一项规则的遵守来确定的;当然,这种规则并非为每只野兽所明确知道,只是为其在行动中所遵循而已。这一例证表明,甚至这样的无意识习惯也涉及到某种抽象的问题:例如这里涉及到一个一般xing条件,亦即一个动物远离其洞穴的距离,决定了这只动物遇到另一个动物时所可能做出的反应。如果我们力图对那些使动物群居生活成为可能的较为真实的社会习惯加以界定,那么我们就必须根据抽象规则(abstract rules)的方式对它们加以陈述。

  这类抽象规则在行动中通常得到遵守的事实,并不意味着每个动物都明确知道它们;在这里,“知道”是指动物能够传播或传授这些规则。当个别动物以相同的方式对那些只具一些共同特征的境况做出反应时,抽象就发生了。人类早在其能够陈述这些规则之前,就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了。甚至当他们具有了有意识抽象(conscious abstraction)的能力的时候,他们有意识的思维和行动仍可能受着大量这类抽象规则(即那些他们虽说遵循但却无力阐述的规则)的指导。一项规则在行动中得到普遍遵循的事实,因此也不意味着,它依旧不需要被发现或以文字加以阐释。

  2.这些被我们称之为严格意义上的“法律”的抽象规则,其xing质可以通过将其与具ti而特定的命令(commands)进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将“命令”一词作最宽泛的解释,那么调整人的行动的一般xing规则(the general rules)也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述,从而属于同样的逻辑范畴。但是,每个人都遵循的一般xing规则,与命令本身并不相同,因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人。法律与命令的区别,还在于它所具有的一般xing和抽象xing。这种一般xing或抽象xing在程度上存在着很大的差异:从一些规定某人在此地此时做某一特定事情的命令,到另一些规定某人的任何所作所为在某种境况或与此类似的境况中都必须满足某些要求的命令,不一而足。理想形态的法律(law in its ideal form),可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”(once-and-for-all)的命令,它乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。然而,虽说我们必须承认法律随着其内容日渐具ti而会渐渐混同于命令,但是在我看来,最好还是不要混淆法律与命令二者间的差异。

  法律与命令这两个概念间的重要差别还在于这样一个事实:就应当采取何种特定行动的决定的渊源而言,从命令到法律的演化,实际上就是渐渐从命令或法律的颁发者向行动者的演化。理想形态的命令(the ideal type of command),都无一例外地对应当采取的行动做出了规定,从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此,根据这类命令所采取的行动,只服务于发布该命令的人的目的。然而从另一方面来看,理想形态的法律,却只提供额外的信息,供行动者在决策时加以考虑。

  因此,一般xing法律与具ti命令间的最重要的区别就在于,指导一项特定行动的目标和知识,究竟是由权威者来把握,还是由该行动的实施者和权威者共同来把握。我们可以用一个原始部落的头领或一个家庭的家长在调整其所辖领域之成员的活动时所可能采取的不同方式来说明这一点。从一种极端的情形来看,头领或家长所凭靠的完全是具ti的命令,而且他们的属员除了根据这些命令行事以外,不得做任何其他事。如果该头领在每种情形中都规定了其属员的行动的每一个细节,那么这些属员就只是该头领的工具。他们不仅没有任何机会运用他们自己的知识和判断,而且所追求的目标以及所运用的知识也都只是该头领的……

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