[续美国宪法概论第一章 司法审查及其限制上一小节]
于危险境地。
一 联邦管辖权的宪法基础
宪法第三条规定，“联邦司法权”属于最高法院和
会“可能”设立的下级法院（包括巡回上诉法院和联邦地区法院）。只有最高法院的存在有宪法保证。第三条中的这些法院与会根据宪法第一条规定设立的法院不同，它们必须在宪法第三条所仔细划定的管辖界限之内行事。如果一个案件或一桩诉讼不属于第三条中某一具
范畴，则会不能以合乎宪法规定的方式给予联邦法院管辖权，使之审理该案件，法院必须因为缺乏管辖权而拒绝受理。研究美宪法法者必须认识到，宪法第三条规定了根据该条设立的联邦法院之管辖权的终极范围。宪法第三条按标的物确定的管辖权的比较重要的一些例子是：引用美宪法、法律和条约而产生的案件（联邦问题管辖权）以及涉及不同州公民的案件（不同州问题管辖权）。
因此，联邦法院的管辖权，包括联邦法院中管辖权的两个源头——联邦问题管辖权和不同州问题管辖权，与联邦司法权本身一样，都源自宪法。但是，在第三条规定的这些范围之内管辖权的行使，至少在大致原则上需要遵照会的意见。宪法供给汽油，但控制油门的是会。
二 最高法院管辖权的基础
宪法第三条规定，涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件，初审管辖权均属于最高法院。会不可以扩大宪法规定的最高法院初审管辖权范围，“马伯里案”令人注目地说明了这一点。然而，会已作出规定，对这种初审管辖权之中的某些部分，最高法院应与联邦地方法院共同行使。见《美法典》第28卷，第1251节。
宪法第三条还规定，在联邦司法权范围内的所有其他案件中，最高法院有上诉管辖权，“但须依照会所规定的例外和规章。”根据这一“例外”规定，会必须授予最高法院上诉管辖权事项，并可以撤销其上诉管辖权事项。会没有在宪法第三条的范围内授予最高法院全权，则被视为会联邦司法授权的默示例外，甚至授予上诉管辖权后，仍可以把它撤销。因此，在“麦卡德尔单方面诉讼案”（1869年）中，最高法院维护了会的一项法令，该法令撤销了最高法院对签发人身保护状的上诉管辖权，虽然这一案件当时已经口头委托给最高法院受理。会在“麦卡德尔案”中撤销最高法院上诉管辖权的行动属于宪法第三条中所设想的那些“例外”之一呢，还是一种不能容忍的对分权原则的侵犯？最高法院裁定：它属于一种“例外”。
“麦卡德尔案”带来的潜在危害既严重而又持久。在有争议的领域内，如用校车接送学生、学校祈祷、堕胎、内安全和重新分配议席等问题上（这里列举的仅仅是几个比较新近的例子），“麦卡德尔案”一直成为一再企图合法地侵蚀联邦法院——包括最高法院——管辖范围的基础。
然而，许多因素降低了“麦卡德尔案”的作用。首先，从涉及到的事实看，它的先例价值不像乍看上去那样令人注目。
“麦卡德尔案”并没有堵死最高法院人身保护状管辖权的全部途径，只不过堵死了其中一条，“耶格尔单方面诉讼案”（1968年），就证明了这一点。同样，“麦卡德尔案”并没有严重打击联邦法院管辖权的主要功能，如最高法院审查州法院关于合宪
裁决的权力，这种权力维护了联邦法律的统一。由于只能把“麦卡德尔案”看成是涉及最高法院管辖权的一种非重大的例外情况，或者说得更狭义一些，只是剥夺了一种补救措施，因此不应把对这一案件的判决看成是主张彻底改变联邦司法部门在现代美制度中的作用。另外，即使承认会有广泛的权力把若干问题作为“例外”，使之不在联邦司法权范围内，也并不影响宪法对会权力行使的某些可能的限制。例如，会收回联邦法院审查刑事定罪之合宪问题的权力，这是否违反了关于正当程序保证的规定呢？如果收回联邦法院下令采取唯一可行的有效补救措施以维护正义的权力（例如要求用公共汽车或校车接送学生的权力），是否第五条修正案中现的平等保护保证就失去效力了呢？
简言之，道格拉斯大法官先生在“格利登公司诉兹达诺克案”（1962年）中发表的意见很有分量，虽然他的意见是以异议的形式提出的。他说：“有一个非常严肃的问题，这就是：
“麦卡德尔案”的判决在今天是否仍代表大多数人的意见。”另一方面，更注重宪法第三条字面意思的人可能会赞成法兰克福特大法官的看法，他在“民互助保险公司诉滨海转运公司案”（1949年）中，就最高法院管辖权的脆弱发表了极为严峻的意见：“会不必给予最高法院任何上诉管辖权；它可以把已经授予的上诉管辖权收回，甚至当一个案件正在审判过程中它也可以这样做。”根据这种观点，宪法制定者的初衷是，由会决定是否需要设立联邦法院，至少是那些低于最高法院的联邦法院；而且由会决定应在什么情况下行使联邦司法权。
三 审查的法定形式
1988年，会对阐述最高法院管辖权基础的成文法作了重大改变。在过去，上诉与调卷令调取案卷复审的令状是不同的，前者从技术上说是一个权利问题，后者则涉及酌情行事。现在这种区别已成为历史。现在使最高法院审查下级法院判决的主要途径是利用调卷令。见《美法典》第28卷，第1254和1257节。调卷令管辖权是一种斟酌决定权。因此，这意味着最高法院几乎可以完全自己决定是否要审理某一案件。从技术上说上诉是一个权利问题，在必须召开“三法官联邦法庭”审理的数量有限的案件中，这种方式仍然在采用。
见《美法典》第28卷，第1253节。但是这里需要注意的基本问题是，由最高法院判决的案件绝大部分是通过调卷令送到最高法院的。
发出调卷令的原因有多种。或许最明显的原因是各联邦上诉法院之间发生了冲突。但是最高法院还注意到，当下级法院裁决了重大而新奇的联邦宪法问题时，或者当州法院裁决了一个宪法问题而它的裁决可能与最高法院过去的裁决发生矛盾时，也需要发出调卷令。宪法法研究者应注意，发出调卷令只需要4名大法官同意。这意味着，多数大法官可在其后裁定发出调卷令时不够慎重。拒绝发调卷令并不是根据判案的是非曲直作出的安排，也不表示对下级法院的判决是赞成还是反对。
即使一个案件……
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